No dia 13 de maio de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14151/2021 que determina o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial – sem prejuízo de sua remuneração – durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus. O parágrafo único dispõe que a empregada permanecerá à disposição do empregador, a fim de que as atividades sejam exercidas em domicílio, por teletrabalho, trabalho remoto ou à distância. Contudo, a referida lei revela-se lacunosa quanto às profissionais que não têm condições de prestar as suas atividades à distância, em razão da natureza do trabalho por elas exercido que, se aplicada a literalidade da norma, vai impor ao empregador o custeio dos salários, sem o correspondente labor.
A Constituição da República erigiu a direitos sociais fundamentais a proteção à maternidade e à infância, cujo escopo deve ser associado à concretização dos direitos fundamentais da criança, os quais têm absoluta prioridade e são de responsabilidade do Estado, da sociedade e da família, conforme o artigo 277. A proteção materno-infantil está prevista no objetivo 3 da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU). Ademais, a empresa deve cumprir a função social da propriedade (artigo 170, III, da CR), respeitar os direitos e as garantias fundamentais, inclusive quanto à proteção da mulher no mercado de trabalho – artigos 4º, II, 8º, VII, do Decreto 9571/2018. Destaca-se que o trabalho e a subsistência da gestante e do nascituro compõem a ratio da garantia provisória prevista no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Por outro lado, tal cenário, de assunção do referido pagamento pelo empregador, contraria a Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trata do amparo à maternidade e dispõe ser vedada, em qualquer hipótese, a responsabilidade do empregador pelo pagamento das prestações devidas às mulheres que emprega. As normas internacionais de direitos humanos têm status de supralegalidade, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), e estão, hierarquicamente, acima da legislação ordinária. A referida norma tem por objetivo evitar a discriminação indireta e a preservação do mercado de trabalho da mulher.
Assim, impõe-se analisar a questão a partir de regras de hermenêutica – artigos 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Como primeira hipótese, admite-se a suspensão do contrato de trabalho com o recebimento do benefício emergencial de manutenção do emprego e da renda (artigo 3º, I, da Medida Provisória 1045/2021), devendo o empregador garantir o recebimento da diferença entre o valor da referida parcela – que é equivalente ao seguro desemprego (artigo 6º da MP 1045/2021) – e a remuneração do empregado, a fim de respeitar o artigo 1º da Lei 14151/2021.
Por fim, como alternativa que está em consonância com a Convenção nº 103 da OIT, pode ser aplicada, por analogia, a norma do artigo 394-A, §3º, da CLT, que autoriza o afastamento da gestante do trabalho – a hipótese específica trata de gravidez de risco e trabalho insalubre – com a percepção do salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8213/91. A referida hipótese, conforme entendimento do STF em 10 de março de 2016, não contraria o artigo 195, §5º, da CR, pois o sistema de proteção social deve ser compreendido de forma integral e o benefício e a sua correspondente fonte de custeio já existem.
*Laura Ferreira Diamantino Tostes, mestre em Instituições Sociais, Direito e Democracia, assessora de desembargadora do TRT3 e professora na Faculdade de Direito Milton Campos e Escola Superior de Advocacia da OAB/MG
O ESTADO DE S. PAULO