Muito se tem debatido sobre a possibilidade de aplicação da dispensa por justa causa quando os empregados se recusarem a tomar a vacina contra a covid-19 de forma injustificada. Um aspecto igualmente relevante, mas que ainda não despertou grandes discussões, é a possibilidade das empresas exigirem dos candidatos às vagas de emprego comprovantes de vacinação como condição para a contratação. O processo de recrutamento e seleção deve ser permeado por critérios objetivos e padronizados, sob pena de se incorrer em práticas discriminatórias. A verificação de antecedentes não pode ser realizada, portanto, de forma ampla e irrestrita, de acordo com subjetivismos e a discricionariedade do empregador.
A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), em vigor desde 2020, trouxe disposições específicas para o tratamento de dados pessoais, aplicáveis inclusive nas relações de trabalho. De forma geral, o tratamento de dados deve ter sempre uma finalidade específica e ser autorizado por uma das bases legais previstas na lei e o cuidado deve ser ainda maior quando se tratar de dados sensíveis, aqueles com potencial de gerar discriminação do seu titular, como orientação sexual, opiniões políticas, convicções filosóficas, etnia etc.
Um dos critérios previstos na LGPD para o tratamento de um dado pessoal sensível é relacionado à saúde – “proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro” – e se encaixa na questão da vacinação. Isso porque, ao buscar contratar profissionais vacinados, o empregador teria a preocupação de assegurar um ambiente de trabalho seguro, em observância ao preceito constitucional que prevê como dever da empresa o cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho. Apesar da ausência de comprovação de uma eficácia total das vacinas que vêm sendo produzidas contra a covid-19, é incontroverso que um ambiente de trabalho será mais seguro caso os seus empregados, que trabalhem presencialmente, sejam vacinados.
Afinal, caso as medidas de saúde e segurança não sejam adotadas, o empregador necessariamente sofrerá as consequências advindas da abstenção, seja por meio do reconhecimento da covid-19 como doença ocupacional dos seus empregados ou pela queda de produtividade em razão de eventuais afastamentos médicos. Além do aspecto relativo à saúde e segurança no trabalho, a Portaria nº 597/04, do Ministério da Saúde, autoriza o empregador a exigir a comprovação das vacinas obrigatórias para contratação trabalhista. Embora não tenha caráter de lei, é certo que as diretrizes nela contidas poderiam embasar a possibilidade de exigência pelo empregador desse tipo de informação no processo seletivo.
Vale lembrar que em dezembro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que é obrigatória a vacinação contra a covid-19, o que não significa dizer que os indivíduos podem ser forçados a serem imunizados. A Suprema Corte também entendeu pela possibilidade de adoção de medidas restritivas àqueles que se recusarem a tomar a vacina desde que haja previsão legal nesse sentido. Se, por um lado, a exigência da comprovação da vacinação tornaria o ambiente de trabalho mais seguro, por outro, algumas questões que fogem à ciência jurídica já estão sendo suscitadas nessa discussão. Em pesquisa realizada em 2020 pelo Datafolha, 22% da população informou que não tomará o imunizante. Dentre as principais razões, estão convicções religiosas, filosóficas, alergias e outras contraindicações médicas. Nesse sentido, há quem entenda que a recusa na contratação de profissional não vacinado em razão de suas convicções pessoais pode representar violação às normas constitucionais.
Um embate que, de igual modo, envolve questões religiosas versus proteção à vida diz respeito a transfusão sanguínea das testemunhas de Jeová. Do mesmo modo que o procedimento não constitui crime quando os médicos se veem diante de um perigo iminente ou se o paciente for menor de idade, alegando-se o direito à vida, a mesma argumentação poderia ser invocada pelas empresas como forma de assegurar que as práticas de recrutamento de profissionais exclusivamente vacinados não se caracterizam como discriminatórias. No âmbito internacional, os poucos juristas que debateram o tema consideram que somente seria lícito o empregador pedir informações específicas sobre a vacinação de um candidato em caso de vagas destinadas a profissionais de saúde, por se exporem mais diretamente ao vírus, ou em que o profissional necessariamente terá contato direto com indivíduos que tenham maior vulnerabilidade a ele.
Por outro lado, em situações em que há um contato reduzido entre pessoas ou que a propagação do vírus pode ser mitigada adotando-se medidas de proteção específicas, os juristas internacionais consideram que o empregador terá maior dificuldade para justificar a necessidade de obtenção desses dados sensíveis. Nesse cenário de insegurança jurídica, é essencial que as empresas adotem critérios objetivos e transparentes para a seleção de seus candidatos. De igual modo, espera-se que procuradores e juízes do trabalho se debrucem sobre o tema de forma cautelosa, evitando a imposição de um rigor excessivo às empresas e, ao mesmo tempo, coibindo eventuais práticas discriminatórias.
Priscila Kirchhoff e Rafaella Medina Peres são, respectivamente, sócia e associada de Trench Rossi Watanabe
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