A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que as empresas não podem excluir o percentual retido do salário do empregado para o INSS do cálculo da contribuição previdenciária patronal. Essa decisão é a primeira da Corte sobre o tema e frustra a expectativa dos contribuintes de reduzir o montante que precisa ser pago ao governo. Muitos recorreram ao Judiciário – principalmente no ano passado – para tentar emplacar a tese. Existem, atualmente, cerca de 1,2 mil ações sobre o assunto no país, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Advogados dizem que essa discussão tem impacto maior do que outras na área previdenciária, também relativas à incidência de tributo sobre tributo, como a exclusão do auxílio-maternidade da contribuição, já permitida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Há diferença porque esta não é uma situação eventual. O valor do INSS é descontado todos os meses do empregado. Varia entre 7,5% e 14%, a depender do salário de cada um. Já a empresa paga 20% sobre a folha de pagamento, além do seguro para custear acidentes de trabalho (RAT) e até 5,8% para entidades do sistema S, como Sesi e Senai. O que as companhias pretendem é que a contribuição patronal incida sobre o valor líquido recebido pelos empregados e não sobre o bruto, como ocorre atualmente. Um salário de R$ 5 mil, por exemplo, quando descontado o INSS do empregado, é reduzido a R$ 4,3 mil. Os ministros da 2ª Turma julgaram esse tema por meio de um recurso da ATT Armazenagem, Transporte e Transbordo, empresa de logística com sede no Paraná, que atua no segmento agrícola. A companhia afirma que irá recorrer da decisão (REsp 1902565). O advogado Diogo Berbel, sócio do escritório Barela, Berbel e Mitne, que atua para a empresa, entende que não poderia incidir um tributo sobre outro. Afirma, além disso, que a base da contribuição patronal é a remuneração paga ao empregado como contrapartida pelo trabalho. “Só tem contraprestação de trabalho na parte líquida. A retenção, a parte que não é líquida, o trabalhador não pode usufruir.”

Já a PGFN entende tratar-se de verba de natureza remuneratória e afirma haver decisão do STF para que a cota do empregador incida sobre os ganhos habituais do empregado, independentemente da espécie. “Se não houvesse a obrigação de retenção pelo empregador, o empregado receberia a remuneração integral, o dinheiro cairia em sua conta e ele mesmo teria de recolher. A contribuição a cargo do empregado é ônus deste, não da fonte pagadora, que apenas auxilia o Fisco na atividade arrecadatória”, diz o procurador Marcelo Kosminsky. Ele afirma ainda que, se admitida a lógica do contribuinte, qualquer desconto seria dedutível da base de cálculo: pensões alimentícias, empréstimos consignados, FGTS e Imposto de Renda. “E não é isso. A base de cálculo do tributo são as remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos empregados, não a remuneração líquida depositada na conta bancária.” Os ministros deram razão à PGFN. Eles entendem que o valor do INSS retido deriva da remuneração do empregado e, por esse motivo, conserva a mesma natureza – devendo, portanto, fazer parte da base de cálculo da contribuição patronal.

“A rigor, o que pretende a parte recorrente [contribuinte] é que o tributo incida não sobre a remuneração bruta, conforme previsto no artigo 22 da Lei 8.212/91, mas sobre a remuneração líquida”, diz a relatora, ministra Assusete Magalhães. A tese do contribuinte, ela afirma, se levada ao extremo, “conduziria a perplexidades”. A base de cálculo da contribuição patronal seria inferior à base de cálculo da contribuição previdenciária do empregado, “em potencial violação ao princípio da equidade na forma de custeio, nos termos do artigo 194, parágrafo único, da Constituição”, ela diz. Os ministros afastaram ainda a possibilidade de usar, para esse caso, o precedente que trata da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – a chamada “tese do século”. Naquele caso, afirmaram, a discussão se deu em torno do conceito constitucional de faturamento, que é a base do PIS e da Cofins, enquanto neste se discute o alcance do conceito legal de remuneração. Inúmeras discussões sobre a incidência de tributo sobre tributo surgiram depois da exclusão do ICMS. Foram apelidadas, no meio jurídico, de “teses filhotes”. E o contribuinte vem amargando derrotas.

A mesma 2ª Turma, há poucos dias, vedou a exclusão do ICMS-ST (substituição tributária) do cálculo do PIS e da Cofins. A palavra final sobre esse caso especificamente é do STJ. O STF decidiu que tratava-se de questão infraconstitucional. Antes, em fevereiro, o Supremo já havia se posicionado contra em outra tese filhote: a que trata sobre a exclusão do ICMS do cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Os ministros entenderam que havia diferenças entre esse caso e o do PIS e da Cofins. Afirmaram que o contribuinte pode optar por esse regime e, sendo assim, ao escolher pela CPRB, fica sujeito ao bônus e também ao ônus – cabendo, aqui, a inclusão do ICMS no cálculo. Especialista na área, Leo Lopes, sócio do escritório FAS Advogados, diz que, de fato, a premissa adotada pelo STF no julgamento da chamada “tese do século” não necessariamente impediu a incidência de tributo sobre tributo. “Concluíram que o ICMS não configuraria receita, que é a base do PIS e da Cofins, e, por esse motivo, não poderia ser embutido no cálculo. Algumas teses filhotes são muito parecidas e eu discordo tanto da decisão da CPRB como da do ICMS-ST. Acho que foram incoerentes. Mas outras, como a do INSS, têm peculiaridades que podem gerar
interpretação diferente”, diz.

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