O julgamento sobre a tributação do terço de férias, que se encerraria ontem no Supremo Tribunal Federal (STF), foi adiado e não há previsão de quando será retomado. Essa suspensão, dizem os advogados, não alivia a situação das empresas. As ações que existem sobre o tema continuarão correndo nos tribunais regionais e poderão ser encerradas de forma contrária aos contribuintes antes de os ministros darem a palavra final. Trata-se de uma discussão extremamente sensível para o mercado. Pode custar entre R$ 80 bilhões e R$ 100 bilhões para as empresas, segundo projeção feita pela Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat).
O julgamento, no STF, foi interrompido por um pedido de destaque no ministro Luiz Fux. Isso faz com que o caso seja deslocado do Plenário Virtual para o presencial – realizado, atualmente, por meio de videoconferência. Mas não é automático. A inclusão em pauta depende de uma decisão do presidente da Corte, que é o próprio Fux. Essa movimentação interfere no andamento da discussão. Os votos que foram proferidos durante o julgamento no Plenário Virtual não contam. O placar fica novamente zerado e todos os ministros se posicionam presencialmente, o que abre a possibilidade de mudança de voto.
O Valor apurou que Fux agiu para minimizar o impacto da decisão para as empresas. O placar estava apertado e, segundo auxiliares da presidência, havia o risco de os ministros não aplicarem a chamada “modulação de efeitos”, o que permitiria à Receita Federal cobrar os valores que deixaram de ser recolhidos nos últimos cinco anos. Fux quer conversar com os demais ministros antes de levar o caso ao Plenário. Há discussão, internamente, sobre o quórum necessário para aplicar a modulação: se oito ou seis votos. Antes de Fux interromper o julgamento, o placar, no Plenário Virtual, estava em cinco a quatro para as empresas. Faltavam somente os votos dele e de Nunes Marques para que houvesse o desfecho. A discussão sobre a tributação do terço de férias vem se estendendo desde agosto do ano passado. Os ministros decidiram, naquela ocasião, que as empresas têm que incluir esses valores no cálculo da contribuição previdenciária patronal. Elas obedeceram e, imediatamente, passaram a recolher desta forma.
Mas o que deixou de ser pago até a decisão do mês de agosto ficou em aberto. Essa é a discussão de agora – e que pode gerar a dívida bilionária. O tema está sendo julgado por meio de embargos de declaração (RE 1072485). A maioria das empresas, segundo os advogados, se encontra “em dívida”. Isso por conta de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Corte havia se posicionado contra a tributação do terço de férias no ano de 2014, em caráter repetitivo – vinculando as instâncias inferiores. Algumas tomaram esse julgamento como verdade e pararam de pagar o tributo, sem sequer recorrer à Justiça, o que as deixa numa situação mais delicada. Outras, mais prudentes, entraram com ação para ter esse direito formalizado. De agosto para cá, no entanto, uma grande parte viu as suas decisões caindo por terra. Os desembargadores não esperaram pelo julgamento dos embargos de declaração para revertê-las.
Isso acontece por uma determinação do Código de Processo Civil (CPC). Consta na norma que as decisões proferidas em repercussão geral têm de ser aplicadas logo após a publicação da ata do julgamento. Os tribunais regionais promovem, a partir de então, o que se chama de juízo de retratação.
“A empresa pode pedir para que o seu caso seja retratado após o julgamento dos embargos de declaração. Mas a grande maioria, eu diria 98% desses pedidos, é negada. Existe recurso contra essa decisão. Só que os tribunais têm entendido como uma ação meramente protelatória do contribuinte”, diz Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon. Por esse motivo, portanto, as ações em andamento podem ser encerradas, com decisão contrária à empresa, antes de o STF definir o caso. Advogados dizem que quanto mais tempo os ministros demorarem para julgar, mais chances haverá de os processos se encerrarem na segunda instância. O advogado Pedro Ackel, do escritório WFaria, diz que 75% dos clientes que têm ações sobre esse tema já tiveram as suas decisões revertidas nos tribunais regionais. O processo de um único deles, no entanto, transitou em julgado até agora. Todos os demais ainda estão em discussão.
Mas essa movimentação – de decisões revertidas -, por si só, tem impactado o caixa das empresas. O contribuinte tem até 30 dias, a partir da ciência da decisão, para pagar os valores devidos ao Fisco ou fazer um depósito judicial. Se cumprir esse prazo, ele se livra da multa de ofício, que é de 20% sobre a dívida. Se os valores não forem recolhidos nem depositados judicialmente, diz Pedro Ackel, a União pode incluir o débito em dívida ativa e cobrá-lo via execução fiscal. O advogado Leo Lopes, sócio do escritório FAS Advogados, complementa que para as empresas que pararam de recolher o tributo sem autorização judicial – aquelas que se aproveitaram, informalmente, da decisão do STJ – a situação é ainda mais complicada. “Se forem fiscalizadas nesse período, a tendência é que a Receita Federal lavre o auto de infração, cobrando todos os valores que deixaram de ser recolhidos com juros e correção, e ainda aplique uma multa de 75%.”
VALOR ECONÔMICO