Grandes consumidores de energia, como shoppings centers, instituições de ensino e restaurantes, têm obtido na Justiça decisões que suspendem ou flexibilizam contratos firmados com distribuidoras – de demanda de potência. Em alguns casos, a ordem judicial é para que a empresa pague apenas pelo que efetivamente consumiu, e não pelo volume contratado. Para os juízes, a revisão dos contratos é possível diante dos efeitos da pandemia da covid-19 nos negócios das empresas. Advogados alertam, porém, que as decisões desconsideram particularidades do setor, além de terem potencial de transformar receitas em custos para as distribuidoras que, no médio e longo prazos, podem ser repassados nas tarifas de energia.

“O valor pago pela demanda contratada visa cobrir investimentos que já foram feitos na rede de distribuição. Se esse montante não chega para a distribuidora, vira custo, que é repassado para todos os usuários”, diz o advogado Vitor Sarmento de Mello, sócio do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados.

Empresas com consumo elevado firmam, normalmente, dois contratos: o de demanda de potência contratada e o de fornecimento de energia. No primeiro, a cobrança é por um valor fixo. No segundo, a fatura é cobrada com base no consumo e possui tarifa mais barata que a de um consumidor residencial. Alegando redução nas vendas, dois estabelecimentos comerciais – um em São Paulo e outro em Barueri (SP) – obtiveram sentenças para obrigar a Enel a suspender a cobrança pela demanda contratada. Em compensação, os juízes exigiram que paguem o que consumirem com base na tarifa reservada à modalidade comum, e não na prevista em contrato – normalmente mais barata. Ao analisar o caso do Bar e Restaurante ALP, a juíza Paula Velloso Rodrigues Ferreri, da 40ª Vara Cível de São Paulo, entendeu que o fechamento e as restrições aos horários de funcionamento do comércio configuram hipótese excepcional, de força maior, que autoriza a flexibilização do contrato com fundamento no artigo 317 do Código Civil. Pelo dispositivo, o juiz está autorizado a corrigir a desproporção entre a prestação devida e o momento de sua execução.

“A continuidade da cobrança das faturas na forma originalmente pactuada, sem flexibilização dos termos contratados, ocasionaria excessivo prejuízo à requerente, que, por questões alheias à sua vontade, está impossibilitada de exercer suas atividades regularmente”, afirma a juíza na decisão (processo nº 1044770- 57.2020.8.26.0100). Uma microempresa que gerencia a SP Diversões – centro de entretenimento com fliperama, kart e boliche – obteve decisão semelhante. Com contrato de demanda de 200 quilowatts e um custo de energia de cerca de R$ 20 mil por mês, a empresa teve redução de 95% no consumo. “A demanda contratada é para quando a empresa está em plena operação e dado seu porte consome muito quando está 100% ativa”, afirma o advogado Marcel Collesi Schmidt, que defende o consumidor.

O caso foi analisado pelo juiz Lucas Borges Dias, da 1ª Vara Cível de Barueri (SP). Ele determinou a revisão do contrato ao entender que a “drástica” redução da atividade econômica decorrente da pandemia impactou a capacidade financeira da empresa de cumprir a obrigação contratual. O magistrado fundamentou a decisão na teoria da imprevisão, estabelecida nos artigos 478 a 480 do Código Civil, que dá amparo legal para o Judiciário interferir quando um fato superveniente desequilibra a base econômica do contrato, impondo a uma das partes uma obrigação muito onerosa. “É razoável, portanto, que a cobrança seja realizada pela energia efetivamente consumida, uma vez que a autora só consumirá na medida das possibilidades de gerar riqueza com a sua atividade econômica, ao menos enquanto durar o fechamento parcial do comércio”, afirma.

Solução diferente foi dada para um shopping de São Caetano do Sul (SP). A 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) determinou que o estabelecimento desembolse 50% do valor contratado, sem prejuízo do pagamento do que foi efetivamente consumido, até o fim das restrições às atividades – quando o Estado atingir a fase azul do Plano São Paulo. Depois, a empresa terá que pagar mensalmente 15% do valor que ficou em aberto durante o período de descontos (apelação nº 1003302-76.2020.8.26.0565). O estabelecimento havia firmado contrato de demanda de 800 quilowatts e vinha sendo cobrado por esse montante, apesar de, em maio de 2020, ter utilizado somente 80,6 quilowatts. Com unidades em Toledo e Cascavel, no interior do Paraná, o Centro Universitário Fundação Assis Gurgacz obteve decisão para suspender a cobrança de quantias pré-fixadas em dois contratos de demanda de potência. Ao confirmarem liminar, os desembargadores do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) exigiram que a Copel, distribuidora com atuação no Estado, exija o pagamento com base no consumo real até o retorno das atividades presenciais.

Os desembargadores consideraram que haveria risco de a instituição de ensino sofrer protestos e suspensão do fornecimento de energia caso não quitasse os valores (agravo de instrumento n° 0040714-83.2020.8.16.0000). Procurada, a Copel preferiu não se manifestar. Segundo advogados, o Judiciário tem sido sensível ao pleito dos consumidores. “Mas não basta alegação genérica. É preciso demonstrar o impacto efetivo das restrições nas atividades da empresa”, afirma Eduardo Terashima, sócio do NHM Advogados. O advogado Helvécio Franco Maia Junior, sócio do escritório Rolim, Viotti lembra, porém, que os efeitos econômicos da pandemia atingem todas as empresas. “Vejo com dificuldade a aplicação da onerosidade excessiva porque não há demonstração de que distribuidoras tiveram grande lucro com esses contratos”, diz.

Para João Paulo Pessoa, sócio do Toledo Marchetti Advogados, o Judiciário muitas vezes não analisa os litígios com base na regulação do setor. Ele lembra que a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) autorizou as distribuidoras, por meio do Despacho nº 1.406, de 2020, a negociar diferimentos ou parcelamentos dos valores referentes ao faturamento da demanda contratada que superem a demanda medida. “A Aneel não viu espaço para dar uma decisão uniforme à questão, deixando para uma análise caso a caso.” Wagner Ferreira, diretor jurídico da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee), afirma que as decisões podem onerar vários consumidores em benefício de alguns. “Se grandes consumidores não querem mais a demanda que contrataram, a demanda vai sobrar. Se ela sobra vira custo, que é rateado por todos os consumidores, inclusive os residenciais”, diz. Em nota, a Enel destaca que, “embora sensível aos desafios impostos a diversos setores da economia pelas restrições provocadas pela pandemia da covid-19, decisões judiciais impedindo o faturamento pela demanda contratada podem ameaçar o equilíbrio econômico-financeiro de todo o setor elétrico”.

VALOR ECONÔMICO