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A Lei de Licitações e a eficiência administrativa

Depois de muito tempo de tramitação no Congresso Nacional, o substitutivo do Senado Federal ao projeto de lei que tratava do novo marco legal de licitações e contratos administrativos foi aprovado, em dezembro de 2020, mas somente encaminhado à sanção em março. Esse projeto de lei foi finalmente sancionado pelo presidente da República no dia 1º de abril, transformando-se na Lei nº 14.133/21, que contou com 28 vetos ainda não apreciados pelo Congresso Nacional. Antes mesmo de sua edição, o projeto de lei já era alvo de críticas, grande parte delas direcionadas a um apego excessivo ao formalismo. Apesar de reconhecer fundadas razões para essas falas, não se pode depositar toda a responsabilidade por eventuais entraves que o novo marco legal possa acarretar sobre os ombros dos autores do projeto.

O diálogo competitivo, se bem utilizado,terá papel relevante para a maximizar a eficiência da administração nas contratações públicas. É que, em primeiro lugar, compete aos operadores do direito conferir interpretação permeada pela mais moderna leitura que se faz dos princípios que orientam o atuar da administração pública. Nenhuma lei, por mais atual que seja o seu texto, logrará implementar mudanças sistêmicas se os intérpretes insistirem em visões oitocentistas. Em segundo lugar, e ainda mais importante, é preciso reconhecer os méritos no que diz respeito às inovações promovidas na sistemática das licitações públicas e dos contratos administrativos. Sem descer aqui a detalhes sobre todas as novidades contidas na nova Lei de Licitações, destaca-se, a título de ilustração, a previsão de uma nova modalidade de contratação, o diálogo competitivo, instituto inspirado na prática da União Europeia. Nessa modalidade, a administração pública “realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades” (artigo 6º, XLII). Tal qual a crítica relativa ao excesso de formalismo, há de se reconhecer fundamento naquelas outras rotineiramente dirigidas contra a falta de estrutura (material e de pessoal) adequada da administração pública. E num cenário em que as alterações do mundo moderno são bastante dinâmicas e as obrigações do Estado para com a sociedade são cada vez maiores, essas fragilidades tendem a aflorar cada vez mais.

A novidade chamada diálogo competitivo pode ser uma alternativa para o Estado suprir eventuais deficiências de sua estrutura e, ao cabo, cumprir com a sua finalidade de suprir as necessidades da população. Veja-se, nesse sentido, que a nova modalidade licitatória pode ser utilizada quando a contratação tiver por objeto uma “inovação tecnológica ou técnica”, quando for inviável satisfazer as necessidades da administração “sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado”, ou ainda quando houver “impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração” (artigo 32, I). Também poderá lançar mão do diálogo competitivo para averiguar no mercado as alternativas disponíveis para o atingimento de determinados objetivos e a satisfação de suas necessidades. Nesses casos, a administração poderá dialogar previamente com o mercado para obter dele próprio informações que lhe permitam encontrar a solução técnica mais adequada ou ainda estabelecer os requisitos técnicos que podem efetivamente materializar a solução escolhida pela administração.

Além disso, para aqueles contratos que não tenham utilização em larga escala pelo Poder Público, o diálogo competitivo pode servir para que a administração colha no mercado informações necessárias à estruturação jurídica e/ou econômica mais adequada para, ao mesmo tempo, atender o interesse público e ser atrativa para a iniciativa privada (artigo 32, II). Em qualquer das hipóteses, portanto, a administração pública dispõe agora de uma ferramenta que lhe permite suprir deficiências que a impedem, por exemplo, de realizar internamente estudos capazes de subsidiar a formatação de uma licitação para contratação de objetos muito específicos ou apontar uma solução “sob medida”. Permitirá, também, alcançar um nivelamento de informação suficiente a possibilitar a melhor escolha sob o ponto de vista técnico ou a evitar a estruturação de uma licitação que, desconectada da realidade do mercado, resulte em um certame deserto. Em resumo, o diálogo competitivo, se bem utilizado, terá papel relevante para maximizar a eficiência da administração pública nas contratações públicas. Por óbvio, a “liberdade” que o legislador conferiu ao administrador público para manter diálogo com o mercado deverá ser acompanhada de uma rigorosa observância do procedimento traçado na nova Lei de Licitações, que tem como objetivo garantir a lisura do procedimento, impedindo que qualquer dos participantes tenha vantagem competitiva com a obtenção de informação privilegiada.

A preocupação ganha ainda maior importância na medida em que o veto ao inciso XII do parágrafo 1º do artigo 32 retirou a possibilidade de os órgãos de controle acompanharem o procedimento no curso da sua execução. Com o controle sendo feito apenas em momento posterior, eventuais irregularidades na condução do procedimento poderão acarretar na invalidação. Isto é, o almejado ganho de eficiência poderá ser totalmente desperdiçado. Desse modo, mesmo que aos olhos dos críticos as regras procedimentais previstas para o diálogo competitivo possam ser consideradas como um excesso de formalismo, tenho preferência por enxergar o copo “meio cheio”, representado pela possibilidade de maximização da eficiência da administração, ainda que com a necessidade de algum formalismo para garantir a legalidade e a moralidade do procedimento.

Claudio Pieruccetti Marques é sócio da área de Administrativo & Regulatório do Vieira Rezende Advogados

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