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25/07/2017 | Crime empresarial e delação - Valor Econômico

ARTIGO

 

A ideia sobre prevenção e repressão de crimes econômicos praticados em departamentos organizados de empresas, diante da sofisticação das práticas delituosas, hoje é uma realidade em países que introduziram a terceirização de funções públicas a particulares. 

Já são considerados instrumentos legais importados pelo legislador pátrio o compliance - setor de controle interno da pessoa jurídica - e o "gatekeeper" - profissional que atua em searas sensíveis da economia, como o contador, que recebeu recentemente a incumbência de informar obrigatoriamente atividades suspeitas de clientes aos órgãos de fiscalização. Atualmente no Brasil, outra forma também de fazer a investigação e o processamento de quem comete o crime empresarial está sendo objeto de debates que buscam expor os sucessos obtidos internacionalmente com a figura do "whistleblower", pois, já existem projetos legislativos no Congresso Nacional, com o fim de dar completude à vigente Lei Anticorrupção (12.846/13).

O bordão americano whistleblower se traduz literalmente na figura do indivíduo que assopra um apito, caso suspeite ou tenha ciência da execução ou consumação de crime cometido no mundo dos negócios. Com isso, inicia-se a investigação e quiçá o processo criminal que, se aberto, resultará em benefício penal, condenação ou absolvição. 

A legislação nacional, por enquanto, trata a ideia do whistleblower de forma muito superficial, como o faz o Código de Processo Penal, o Regimento Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, a Lei de Improbidade Administrativa e de Acesso à Informação. No caso do whistleblower, quem sopra o apito não pode ter contribuído com o crime e como incentivo lhe é ofertado promessa mediante paga, ou seja, prêmio. Familiar, não? É que a lei que trata sobre a delação premiada, aborda o prêmio, porém, para quem contribuiu com o crime. Esta é diferença entre um assoprador do apito e o delator.

No caso dos comentados projetos legislativos, a ideia é que o prêmio sirva como espécie de "seguro desemprego", a fim de amparar quem eventualmente sofra retaliações de seu empregador, cuja mensuração será definida conforme o grau de cooperação do whistleblower e o pagamento condicionado à efetiva recuperação de produtos ou proveitos do crime. 

O centro da preocupação de quem aqui apoia o whistleblower parece estar em dar assistência e proteção a esse instrumento. Mas o fato é que a ideia de prêmio faz concluir que não bastará mais ser honesto, sem que haja a paga de prêmio, o que parece contrariar o princípio constitucional da solidariedade, o qual, em síntese, significa "ajuda mútua". 

Além disso, nacionalizar ideias jurídicas ou institutos legais importados como o whistleblower parece requerer cautela, notadamente, em épocas em que ecoam gritos de moralização e não para ser aplicada a lei, como a que diz ser a prisão exceção e não regra e que há presunção de inocência até o fim da persecução penal. 

Nada contra em obter meios de se aprimorar o combate à corrupção. Entretanto, parece ser crível também a ideia de se pensar em dar segurança jurídica para a hipótese de ineficácia da atuação do whistleblower e de se afastar a colisão do sistema penal e processual pátrio com a cultura social e jurídica de países onde já fora implementado o assoprador de apitos. Por exemplo, o prêmio será revertido em favor do acusado que conseguir minimizar a acusação ou a absolvição, como indenização mínima? Parece justo também com que se dê amparo ao acusado.

No caso de ser imposto o sigilo da pessoa do whistleblower, como será apurada a hipótese de falsa comunicação de crime ou de denunciação caluniosa? Descoberto que o whistleblower contribuiu com o crime, o direito de fazer delação será afetado por influir na análise da personalidade do agente - um dos requisitos para a homologação do acordo de delação -, ignorando-se que ninguém é obrigado a produzir prova contra si?

A informação e ou a prova obtida pelo whistleblower em desacordo com a Carta Federal, como de documentos com sigilo bancário e fiscal, quebrará a imparcialidade de canais de denúncias ou de agentes públicos com competência funcional para acusar? 

Sabe-se que sem haver antes autorização judicial, a intimidade e a privacidade não podem ser tolhidas. E o apitador, por depender de prêmio futuro, será testemunha não compromissada com a verdade, isto é, mero informante? Há corrente - embora minoritária - que defenda que o informante não responde por crime de falso testemunho. 

A afirmação prestada pelo whistleblower de que outro funcionário não soprou o apito por não querer correr o risco da perda de salário e, que, de forma consciente e voluntária, criou mecanismo para autocolocação de desconhecimento de fatos, em cegueira deliberada, será interpretada como cumplicidade, por assunção do risco do resultado (dolo eventual), na modalidade por omissão?

A tese da cegueira deliberada - também importada - vem recebendo críticas por sua incompatibilidade com o direito brasileiro. E o que pensar sobre os riscos do whistleblower praticar os crimes de divulgação de segredo ou de violação de segredo profissional previstos no Código Penal? Muitas são as leis penais, de modo que mais leis despropositadas  e atécnicas poderão fazer da sociedade a maior vítima.

Rodrigo de Abreu Sodré Sampaio Gouveia é advogado colaborador da Sampaio Gouveia Advogados Associados e especialista em Direito Penal Econômico pela GV Law.

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