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07/11/2017 | Pontos de discórdia na reforma trabalhista - Valor Econômico

Foram anunciados no dia 19 de outubro os enunciados aprovados pela 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho sobre como o Judiciário deve "interpretar" a reforma trabalhista, que entra em vigor em 11 de novembro.  A jornada teve a participação de centenas de advogados, juízes, procuradores e auditores e até de ministros do TST, e chegou a ser classificada de guerrilha trabalhista.

A jornada ocorreu no vácuo de medida provisória, anunciada pelo governo, mas ainda não editada, para regulamentar aspectos controversos da nova Lei nº 13.467. A edição da MP fez parte de acordo para que o Congresso acelerasse a tramitação da reforma em vez de emendá-la, o que poderia atrasar demasiadamente a aprovação. O próprio presidente se comprometeu por meio de carta com as mudanças.

Em que pese a incômoda participação de advogados na Jornada - com óbvio conflito de interesse em relação a uma reforma destinada a reduzir a litigância - e as dúvidas se a resistência de Ministério Público e Judiciário revela apenas corporativismo de parte da classe, é visível que a maioria dos juízes, procuradores e auditores estão bem-intencionados. De fato, vários dos pontos que constam dos enunciados aprovados na Jornada compunham o acordo para a edição da MP.

Quais são estes pontos? Um deles é a permissão de realização da jornada de 12 horas com 36 de descanso (12 por 36) por meio de acordo individual. A mudança decorre de mobilização de profissionais do setor de saúde do terceiro setor, para quem a jornada é vantajosa, mas a possibilidade de acordo coletivo não existe meramente porque entidades do  terceiro setor não podem fazer negociação coletiva.

Dessa forma, ficou acertado que a jornada 12 por 36 por acordo individual deveria ser exceção, e não regra, para evitar abusos. Entretanto, a MP ainda não foi editada. Há também uma controvérsia sobre a própria constitucionalidade da 12 x 36 por acordo individual: o Congresso entende que quando a Constituição diz que jornadas maiores que 8 horas só são possíveis "mediante acordo ou convenção coletiva" ela distingue a convenção coletiva do acordo - que pode ser individual ou coletivo. Não é esta a tradição do Judiciário, que entende que o referido acordo só pode ser coletivo, e a mudança, inconstitucional.

Uma segunda controvérsia se refere à prevalência do negociado sobre o legislado. A Jornada entende que as negociações coletivas não podem "piorar" a situação do trabalhador. Já a visão subjacente à reforma aprovada pelo Legislativo é de que cabe aos trabalhadores, organizados em sindicatos, decidir o que é melhor para a categoria - e não ao Poder Judiciário.

Assim, se os trabalhadores preferem um intervalo de almoço de 30 minutos para poderem sair mais cedo do trabalho e pegar menos trânsito, não poderia um juiz revogar o acordo por entender que o melhor para os trabalhadores é descansar mais durante o intervalo. 

É intuitivo que a resistência neste caso origina-se na ideia de que muitos sindicatos são fracos e com menor poder negocial dos que os empregadores, provocando acordos indesejáveis. Por esta ótica, o fim da contribuição sindical, sem o fim da unicidade para estimular a competição entre os sindicatos, completaria o cenário de risco para a captura dos sindicatos - cuja atividade tem característica de bem público e poderia acabar subfinanciada. Aqui também a MP é importante para mitigar a incerteza sobre o financiamento da atividade sindical no país.

Um terceiro ponto controverso é a terceirização e a situação dos autônomos. Se a terceirização da atividade-fim é considerada por economistas absolutamente normal e desejável em uma economia de mercado que busca a especialização e o aumento da produtividade, a burocracia trabalhista receia que a terceirização irrestrita legitime a sonegação de encargos e a precarização.

Para a resistência, a terceirização objetiva a redução do custo do trabalho, já que na contratação direta há a incidência de uma série de tributos, incluindo uma das contribuições previdenciárias mais altas do mundo. A MP aqui é relevante para tornar mais clara a situação do autônomo exclusivo: uma das sugestões é que essa nova modalidade de contratação só seja permitida para atividades definidas em lei (caminhoneiros e corretores de imóveis são algumas das carreiras interessadas).

É particularmente preocupante o enunciado de que terceirizados devem ter a mesma remuneração dos funcionários contratados diretamente - uma vez que não há expectativa de que a lei seja alterada neste ponto.  Se o enunciado pegar, a terceirização periga acabar: todo empreendimento ficaria sujeito à interpretação de pessoas externas, que podem determinar que a função de um empregado em uma contratada é a mesma de alguém que trabalha ali.

Isso faz tanto sentido quanto exigir que analistas e técnicos dos tribunais ganhem o mesmo que juízes, afinal, eles podem ajudar a escrever decisões. Esta seria uma interpretação leiga da atividade judicial, assim como pode ser leiga a interpretação de um funcionário público alheio ao funcionamento de milhares de setores da economia. 

Por fim, existem vigorosas críticas do Judiciário contra a tarifação do dano moral. A reforma, na tentativa de criar parâmetros e reduzir a insegurança jurídica, tornou o dano proporcional ao salário do empregado. É emblemática a infame anedota de que com a reforma mais vale assediar a secretária do que a gerente.Novamente, é esperado que a MP busque o equilíbrio entre a previsão da reforma e a situação atual - em que procuradores chegam a pedir como indenização 10% do lucro líquido de um banco durante 5 anos por conta da dispensa discriminatória de dois funcionários.

É essencial, portanto, que o diálogo e o debate continuem. O espaço para convergência é maior do que parece e a tão almejada segurança jurídica no mercado de trabalho precisa do convencimento dos operadores de direito sobre pontos incompreendidos da reforma. A iminente medida provisória do Poder Executivo é o próximo passo nessa direção. 

 

Pedro Fernando Nery é consultor legislativo do Senado Federal para economia do trabalho, e agradece o auxílio de Antonio da Silva Neto. A opinião é do autor. 

 

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